di Sara Commodo
Con la legge 40 del 2004 il nostro ordinamento ha normato l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita cui è possibile rivolgersi nei casi di sterilità o infertilità clinicamente accertati.
Alle procedure possono accedere le coppie di maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi che abbiano espresso congiuntamente in forma scritta al medico responsabile della struttura consenso informato.
Per ogni ciclo fecondativo deve essere creato un numero di embrioni non superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre. In un primo momento tutti gli embrioni era previsto fossero obbligatoriamente impiantati, poi a seguito di intervento della Corte Costituzionale tale obbligo è stato rimosso: l’impianto multiplo avrebbe obbligato la donna ad avere gravidanze plurime o ad accedere a parziali tecniche abortive, con grave compromissione della sua salute.
Sempre la Corte costituzionale nel 2015 ha dichiarato illegittime le previsioni della legge che non consentivano il ricorso alle tecniche di PMA alle coppie fertili, portatrici di malattie genetiche trasmissibili, medicalmente accertate. Ora a quelle coppie è stata consentita la diagnosi preimpianto degli embrioni creati in vitro: potranno decidere consapevolmente se accedere o meno ad una gravidanza, una volta accertato lo stato di salute dell’embrione.
È dunque sorto il problema della destinazione degli embrioni non impiantati. La legge vieta qualsiasi sperimentazione sugli embrioni, anche ai fini di ricerca scientifica.
In entrambi i casi, la crioconservazione è divenuta la soluzione ordinaria per gli embrioni, anche in sovrannumero, che non sono stati impiantati nell’utero della donna.
Al di là di tutte le criticità connesse alla crioconservazione, ove l’impianto non sia immediato, ci si trova a gestire quel che possa succedere nello spazio temporale, anche rilevante, tra il consenso prestato alla procreazione, la creazione dell’embrione ed il trasferimento in utero.
La legge prevede che la volontà di procedere alle tecniche di procreazione possa essere revocata fino al momento della fecondazione dell’ovulo. Ciò considerando che l’impianto avrebbe dovuto essere disposto appena possibile.
Essendo aumentanti i casi in cui sia trascorso un considerevole lasso temporale fra la formazione dell’embrione (crioconservato) ed il preventivato impianto nell’utero, ci si è dovuti interrogare sul tema della revoca del consenso.
Può succedere che la coppia abbia sciolto l’unione o abbia abbandonato l’originario proposito di genitorialità L’art. 6 comma terzo della l. 40/2004 esclude la revoca del consenso una volta formatosi l’embrione. Il termine di irrevocabilità, in assenza di altra previsione, è da considerarsi sine die.
Se l’uomo revocasse il consenso all’impianto: la sua sarebbe inefficace. La donna (anche se si sia in presenza di una fecondazione eterologa con gameti provenienti da altra donna) avrebbe infatti in questo caso titolo legittimante per veder finalizzato il proprio progetto di maternità.
Se la donna rifiutasse l’impianto (in presenza di una volontà contraria dell’uomo), nessuna coercizione sarebbe ammissibile. Vorrebbe dire imporle trattamenti medico-sanitari in violazione di quanto previsto dagli artt. 13 e 32 Cost.
Sul tema della revoca del consenso il Tribunale di Roma con ordinanza del 5 giugno 2022 ha sollevato questione di costituzionalità della disciplina di cui all’art. 6 comma terzo l. 40/2004. Questo il quesito posto alla Corte: la volontà di avere un figlio, tramite il ricorso alla PMA, deve essere sussistente solo al momento della formazione dell’embrione, ovvero deve permanere fino all’impianto dell’embrione stesso nell’utero.
La Corte Costituzione ha escluso che l’art. 6 comma terzo l. 40/2004 realizzi una violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost., sacrificando solo la libertà individuale dell’uomo a non avere figli, senza comprimere la libertà personale della donna.
Dopo la fecondazione e la creazione di un embrione, solo la donna resta esposta alla “azione medica”, che può sempre rifiutarsi di subire, stante l’incoercibilità del trattamento riproduttivo, in nome del superiore diritto all’integrità psico-fisica della donna e della libertà di autodeterminazione.
La libertà di autodeterminazione dell’uomo (a non avere figli) è considerata recessiva rispetto a quella opposta della donna a proseguire nel trattamento, con l’aspettativa di una futura maternità.
A sostegno della propria decisione la Corte porta un dato formale: prima di accedere alla tecnica di PMA l’uomo è obbligatoriamente informato della possibile crioconservazione dell’embrione. Il consenso informato di cui all’ art. 6, l. 40/2004 è diverso da quello previsto dall’art. 1 l. 219/2017 per i trattamenti sanitari perché esprime l’assunzione di responsabilità in funzione dell’attribuzione di uno status filiationis, per il caso di nascita conseguente al trattamento di PMA.
Alla coppia che voglia accedere alla PMA sono chiarite le conseguenze giuridiche connesse alla procedura e dunque il l’impossibilità di accedere alle azioni di disconoscimento di paternità o impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. Dunque, l’uomo è in ogni caso consapevole della possibilità di diventare padre della conseguente irrilevanza di una revoca all’impianto dell’embrione già formato.
La Consulta ha poi valorizzato il ruolo della donna che per realizzare l’iniziale progetto comune, ha dovuto sottoporsi ad invasivi interventi come cicli di stimolazione ovarica, il prelievo dell’ovocita e terapie varie successive. Dice la Corte: “l’accesso alla PMA comporta per la donna il grave onere di mettere a disposizione la propria corporalità, con un importante investimento fisico ed emotivo in funzione della genitorialità che coinvolge rischi, aspettative, sofferenze, e che ha un punto di svolta nel momento in cui si vengono a formare uno o più embrioni”.
La donna, facendo affidamento sulla condivisione da parte dell’uomo del progetto di genitorialità, fa un investimento fisico ed emotivo importante. L’irrevocabilità del consenso dell’uomo è funzionale alla tutela dell’integrità psico-fisica della donna.
Per altro verso l’irrevocabilità del consenso risponde all’esigenza di tutela della dignità dell’embrione, che avrebbe in sé il principio della vita. L’art. 1. l. 40/2004 specifica come sia consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla legge medesima, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito titolare di aspettative più che di diritti.
LA Corte ha dunque concluso per la revocabilità del consenso alla PMA da parte dell’uomo solo fino alla formazione dell’embrione.
Dunque, se a seguito di ripensamento dell’uomo questi non volesse dar seguito all’impianto, la donna può procedere comunque. La ratio è la medesima che aveva supportato precedenti pronunce che avevano ammesso l’impianto dell’embrione crioconservato, pur dopo il sopravvenuto decesso dell’uomo.